Em 1.º de maio de 2023 foi publicada no Diário Oficial da União a Medida Provisória n.º 1.159 que, por sua vez, determinou que dos valores apurados como crédito de PIS e COFINS pelos contribuintes seja retirado “(…) o montante do ICMS que incidiu nas operações de aquisição de mercadorias e serviços sujeitos ao imposto da apuração do crédito para desconto do valor das contribuições sociais devidas”.
Tal determinação afetará a apuração de PIS e COFINS daqueles contribuintes optantes pelo regime não cumulativo dessas contribuições (em regra os optantes pelo Lucro Real), pois é nessa modalidade apurativa que tais créditos tributários se fazem presentes. Veja-se:
“Na sistemática do Lucro Real (LR), diferentemente do regime do Lucro Presumido (LP), o PIS/Pasep e a COFINS obedecem a um regime de apuração não cumulativa, no qual o cálculo dos valores a serem efetivamente pagos a seu título por um dado contribuinte permite o desconto dos valores já pagos a título de tais contribuições: (1) na etapa prévia da cadeia de circulação de um produto ou serviço pelo contribuinte anterior e/ou (2) embutidos nas despesas do contribuinte que lhe apura (a apuração que não permite tal desconto é chamada de cumulativa – que vigora no Lucro Presumido).
Esses valores descontados na apuração das contribuições acima mencionados (itens 1 e 2) são denominados de créditos de PIS e COFINS.” (Mansur, Augusto. Reorganização Tributária: ano 1, Lumen Juris : Rio de Janeiro, 2023, p. 42/43).
Por essa linha, a Medida Provisória n.º 1.159/2023, ao determinar que o montante de ICMS constante no valor das aquisições de mercadorias e serviços dos contribuintes seja descontado dos valores de crédito de PIS e COFINS, aumentará os valores a recolher de tais contribuições.
A justificativa política e jurídica de tal aumento de carga tributária reside na definição do Tema 69 de Repercussão Geral do STF, no qual constou que: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”
Nesse contexto, os questionamentos judiciais começaram e já se tem notícia da primeira liminar proferida no país contra os efeitos concretos da Medida Provisória n.º 1.159/2023, no caso pelo TRF2, no bojo do Agravo de Instrumento n.º 5005005-17.2023.4.02.0000, sob o fundamento principal de que a não cumulatividade do PIS e da COFINS é constitucional e, por isso, não pode ser afastada por Medida Provisória (somente por Emenda Constitucional).
Aguardemos os desdobramentos e vamos avante!!!
