Dando sequência ao artigo publicado em 17/01/22, vamos tratar (eu e o Dr. Daniel Soares Gomes), novamente, sobre os novos desdobramentos da primeira “tensão tributária” de 2022: a necessidade de Lei Complementar para ser lícita a cobrança do DIFAL de ICMS sobre operações interestaduais para consumidor final não contribuinte de ICMS.
Importante ressaltar que, nessas duas semanas, alguns contribuintes já se movimentaram judicialmente e conseguiram decisões liminares para o não recolhimento do DIFAL em questão no ano de 2022 (inclusive, no estado do Espírito Santo). Porém, essas medidas tem a capacidade de afetar apenas seus “micro contextos” (individuais).
Assim, a atualização de hoje se dá no “macro contexto” em que:
(1) a Lei Complementar n.º 190/2022 (instituidora do DIFAL de ICMS em questão) deve respeitar a anterioridade anual prevista na Constituição da República, de modo que o DIFAL nela previsto só pode ter efeitos a partir de 01/01/2023;
(2) alguns estados da federação vêm editando (ou já tinham editado) legislações para a cobrança desse DIFAL sem ressalvar o seu início;
(3) o STF recebeu a primeira demanda questionando a Lei Complementar n.º 190/2022 (ajuizada pela Associação Brasileira de Indústria de Máquinas, com pedido de liminar e como o Min. Alexandre de Moraes).
De lá para cá dois fatos aconteceram e passaram a compor o novo quadro tributário sobre o DIFAL em questão:
(4) o ajuizamento no STF pelo Estado de Alagoas, em 21/01/2022, de uma ação para declarar a constitucionalidade da cobrança desse DIFAL ainda em 2022, e
(5) a publicação, em 28/01/2022 (sexta-feira), do Comunicado da Coordenadoria da Administração Tributária n.º 2, do Estado de São Paulo, que informa a cobrança desse DIFAL ainda em 2022 e a partir de 1.º de abril de 2022.
Esses dois fatos novos, embora tenham em comum a intenção inconstitucional de Alagoas e São Paulo de arrecadar o DIFAL ainda em 2022, possuem efeitos diferentes no cotidiano tributário dos contribuintes, pois, enquanto Alagoas pede uma autorização judicial para implementar sua interpretação e desloca as possíveis cobranças para frente (depois de autorização do STF), a postura de São Paulo já informa que vai aplicar de uma vez seu entendimento e traz para um futuro próximo a tributação em questão (1/4/2022).
Nessa linha, as medidas a serem tomadas pelos contribuintes submetidos ao DIFAL de ICMS desses estados são diferentes, uma vez que somente pelo Estado de São Paulo a cobrança ocorrerá e, somente, em relação a ele os contribuintes devem buscar a via judicial para tentar evitar os efeitos de tal tributação.
De toda maneira, ainda que o Estado de São Paulo pareça ter aplicado uma “substituição tributária” ao “dia da mentira” (trazendo para 28 de janeiro os efeitos desanimadores de uma inverdade contada em 1.º de abril), novos desdobramentos acontecerão em relação a tal postura arrecadatória antecipada do DIFAL de ICMS em pauta, sobretudo, desdobramentos judiciais.
Acompanhemos…
Daniel Soares Gomes, mestrando em Contabilidade e Finanças pela Universidade Federal do Espírito Santo (UFES), especialista em direito tributário pela Faculdade de Direito de Vitória (FDV), advogado atuante na área tributária e sócio do David & Athayde Advogados.
