Hoje vamos escrever (eu e dra. Ludmilla Macedo) sobre uma modalidade de reorganização tributária que pode ser capaz de afetar todos os contribuintes, mas, cuja implementação depende de autorização do Poder Judiciário, qual seja: a redução da alíquota do ICMS cobrado sobre o valor gasto com energia elétrica.
A contextualização é a seguinte: as alíquotas de ICMS sobre a energia elétrica são cobradas pelos estados brasileiros em percentuais muito superiores às alíquotas ordinárias (normais) desse tributo estabelecidas para a generalidade dos produtos e serviços, mesmo que a Constituição Federal determine que o ICMS possa ser menos oneroso para produtos e serviços essenciais. Ou seja, os produtos e serviços considerados mais essenciais deverão ter alíquotas menores de ICMS quando comparados com aqueles considerados supérfluos.
Assim, em termos jurídicos: o ICMS é constitucionalmente orientado pela possibilidade de ser seletivo em função da essencialidade do produto/serviço sobre o qual incida, de modo a ser mais barato para os produtos essenciais e mais caro para os menos.
Porém, em todo o país, a energia elétrica é tributada com a maior alíquota das legislações estaduais, sendo, nesse ponto, igualada a armas e munições, embarcações de esportes e recreação, joias, perfumes, fogos de artifícios, confetes e serpentinas, entre outros.
Dessa forma, essa discrepância entre as alíquotas “comuns” do ICMS e as alíquotas usadas para a energia elétrica torna-se inconstitucional por não respeitar a essencialidade desse produto (energia elétrica) e, por isso, sua alíquota deve ser adequada para a alíquota ordinária (menor) de cada estado.
Para se ter uma noção dessa diferença, vejamos a tabela abaixo:
| Estado | Alíquota da energia elétrica | Alíquota geral |
| Acre | 25 | 17 |
| Alagoas | 27 | 17 |
| Amapá | 25 | 17 |
| Amazonas | 25 | 18 |
| Bahia | 25 | 18 |
| Ceará | 27 | 18 |
| Distrito Federal | 25 | 17 |
| Espírito Santo | 25 | 17 |
| Goiás | 25 | 18 |
| Maranhão | 30,5 | 18 |
| Mato Grosso | 25 a 27 | 17 |
| Mato Grosso do Sul | 25 | 17 |
| Minas Gerais | 25 ou 27 | 18 |
| Pará | 25 | 17 |
| Paraíba | 27 | 20 |
| Paraná | 29 | 18 |
| Pernambuco | 25 | 18 |
| Piauí | 27 | 18 |
| Rio de Janeiro | 32 | 18 |
| Rio Grande do Norte | 27 | 18 |
| Rio Grande do Sul | 30 | 17,5 |
| Rondônia | 20 | 17,5 |
| Roraima | 25 | 17 |
| Santa Catarina | 25 | 17 |
| São Paulo | 25 | 12 |
| Sergipe | 25 | 18 |
| Tocantins | 25 | 18 |
Nesse contexto, em termos econômicos o tema se faz importante pela amplitude de seu impacto, pois tanto pessoas naturais/físicas quanto pessoas jurídicas serão afetadas (independente se apuram seus tributos pelo Simples Nacional, Lucro Presumido ou Lucro Real), e pela economia que pode gerar para os contribuintes, na medida em que permite a recuperação do que foi pago a mais nos últimos 60 meses e a redução futura dos valores a serem devidos.
E essa importância econômica se potencializa pelo momento inflacionário que estamos passando, o que tem impacto direto no custo da energia elétrica.
Também em termos de pertinência o tema se faz importante aqui e agora, por conta de sua definição junto ao Supremo Tribunal Federal (STF) estar agendada para o dia de hoje, dia 22/11/2021!
Isso porque para até o final do dia de hoje está marcado o encerramento do julgamento virtual do recurso que trata dessa matéria de forma ampla e vinculante para todos os órgãos judiciários do Brasil (Recurso Extraordinário nº 714.139/SC, afetado como Tema de Repercussão Geral 745).
Até o término da confecção desse artigo o placar no STF está em 5 votos contra 2 em favor de se declarar a inconstitucionalidade das alíquotas majoradas para o ICMS incidente sobre a energia elétrica.
Estamos todos na expectativa se o cenário de vitória do contribuinte será confirmado e como acontecerá a modalização dos efeitos dessa decisão.
Aguardemos…
Ludmilla Macedo é advogada, mestranda em Direito Processual na UFES, pós-graduanda em Direito Tributário pelo IBET, membro da Comissão de Direito Tributário da OAB/ES.
