Conforme escrevemos semanas atrás (eu e dra. Ludmilla Macedo), o STF encerrou o julgamento do Recurso Extraordinário nº 714.139/SC, afetado como Tema de Repercussão Geral 745 para definir a tese de que: caso o estado da federação opte pela aplicação do princípio da seletividade dos produtos em relação às alíquotas do ICMS, é inconstitucional que ele atribua alíquota de ICMS sobre energia elétrica em percentual superior à alíquota geral cobrada para os demais produtos.
Depois de tal definição o STF passou a julgar a partir de quando essa inconstitucionalidade deve produzir efeitos (modulá-la).
Inicialmente, foi proposta a modulação pelo Min. Dias Toffoli para que a inconstitucionalidade produzisse efeitos a partir de 01/01/2022, ressalvados os casos que foram transformados em ações judiciais que tenham sido ajuizadas até a publicação da ata de julgamento da questão.
Porém, nesse mesmo dia, o Min. Gilmar Mendes pediu vistas do processo e suspendeu o julgamento da modulação, em função de um pedido dos estados da federação para que a inconstitucionalidade fosse modulada para que seus efeitos fossem produzidos a partir de 01/01/2024 para todos os casos.
Nesse contexto, o Min. Toffoli alterou seu posicionamento inicial para atender o pleito fiscal conjunto dos estados para determinar que a inconstitucionalidade declarada pelo STF somente passe a valer a partir de 01/01/2024, de modo que antes e até lá a cobrança inconstitucional de ICMS sobre a energia elétrica permanecerá autorizada.
A ressalva para o alcance do efeito limitador da modulação consiste nas ações judiciais ajuizadas até a data do início do julgamento do Recurso Extraordinário nº 714.139/SC, qual seja: 05/02/2021.
Dessa forma, muito embora seja inconstitucional a alíquota majorada de ICMS sobre energia elétrica quando dado estado federado se valer do princípio da seletividade para a fixação de alíquotas para tal imposto, tal irregularidade frente ao texto constitucional somente produzirá efeitos:
(1) retroativamente, para aqueles contribuintes que ajuizaram suas ações até o dia 05/02/2021 e
(2) prospectivamente, para todos os contribuintes a partir de 01/01/2024.
Assim, para todos os demais casos o ICMS inconstitucional sobre a energia elétrica continuará sendo devido!
Ludmilla Macedo é advogada, mestranda em Direito Processual na UFES, pós-graduanda em Direito Tributário pelo IBET, membro da Comissão de Direito Tributário da OAB/ES.
